A Jog, 1886 (5. évfolyam, 1-52. szám)
1886-02-14 / 7. szám
50 A JOGe tetben a hitelező jogainak az eddig jelzetteknél is messzebb menő korlátozását követeli. E korlátozás abban áll, hogy az alkezes nemcsak a főadósnak, hanem magának a kezesnek előzetes beperlését is követelheti, mert ő a hitelező irányában csakis a kezesért és csak az esetre vállal felelősséget, ha a hitelező a maga követelését sem a főadós, sem a kezes ellen nem realizálhatná. De mert az alkezesség lényegileg a kezesség természetét veszi fel, a hitelezőnek az alkezessel szemben is meg kellett engedni a közvetlen megtámadást akkor, ha olyan körülmények forognak fenn, melyek a mondottak szerint a kezes elleni közvetlen fellépést igazolják. A kezesség accessorius természetéből következik a római jognak az az intézkedése, mely szerint azokat a kifogásokat, amelyek a főadást a kötelezettség tekintetében megilletik, a kezes is használhatja. Exceptiones autem, quibus debitor defenditur, plerumque accomodari solent etiam fidejussoribus eius, et recte, quia, quod ab iis petitur, id ab ipso debitore peti videtur, quia mandati iudicio redditurus est eis, quod ii prop. solverint. §. 4. J. (4. 14.); továbbá: rei autem cohaerentes exceptiones etiam fideiussoribus competunt, ut rei iudicatae doli mali, iurisiurandi, quod metus causa factum est. Igitur et si reus factus sit in rem, omnimodo competit exceptio fideiussori. Intercessionis quoque exceptio, item quod libertatis onerandae causa petitur, etiam fideiussori competit. 1. 7. §. 1. Dig. (44. 1.) és omnes exceptiones, quae reo competunt, fideiussori quoque, etiam invito reo, competunt. 1. 19. Dig. eod. Az osztrák ptkv. 1.354. §. e tekintetben ép oly átalános, mint tökéletlen intézkedést tartalmaz, amennyiben csak annyit jelent ki, hogy a kezes azzal a kifogással, amely szerint az adós a törvény értelmében vagyonának bizonyos részét saját fentartására követelheti, nem élhet; ami más szavakkal implicite azt is jelentheti, hogy egyéb tekintetben a kezes a kifogásokra nézve a főadóssal egyenlő szempont alá esik. Ellenben a szász tkv. 1,759. §. határozottan kimondja, hogy a kezes a főadóst megillető kifogásokat használhatja. E mellett azonban a szász tkv. kettős kivételt ismer, ugyanis kivételt tesz egyrészről akkor, ha a kezes a kifogásokról lemondott, vagy animo donandi vállalta el a kezességet; másrészről akkor, ha a kezes a szerződés megkötésekor tudta, hogy a követelésben nem áll vagy megszűnt. Lényegileg a tervezettel összhangzásban áll a Code civil 2.036., a bajor javaslat II. 1. 873. és a drezdai javaslat 937. c. A most érintett források ép úgy, mint a tervezet, a főadóst megillető kifogásokat a kezesre is kiterjesztik, de ettől megvonják azokat a kifogásokat, melyek a főadóst saját személyére nézve illetik, amint ezt már a római jog is tette — exceptiones, quae personae cuiusque cohaerent non transeunt ad alios, veutea, quam socius habet exceptiones, quod facere possit, vel parens patronusque, non competit fideiussori. 1. 7. pr. Dig. (41. 1.), vagy a melyek joghatálylyal csak a fő adós ellen használhatók. E mellett a kérdéses források ép úgy, mint a tervezet, intézkedéseiket megfelelően az alkezesre is kiterjesztik. A mondottak szerint a tervezet intézkedései a kezesség accessorius természetéből és a kezes akaratának helyes értelmezéséből eredvén, már e szempontból igazoltaknak tekinthetők. A kezesség accessorius természetének teljesen megfelel a tervezetnek a szász tkv. 1,460. §-val, továbbá a bajor javaslat 938. cikkével azonos intézkedése, mely szerint a főadósnak, a kezesség elvállalása után, a kifogásokról történt lemondása a kezesre nézve joghatálylyal nem bír. Ennek természetes következménye az, hogy a kezes a főadóst megillető kifogásokat, ennek akarata ellenére is, használhatja, tekintet nélkül arra, hogy azok a kezesség elvállalása előtt vagy azután keletkeztek. A most érintett intézkedésnek teljesen megfelel és ennélfogva bővebb indokolást nem is követel a tervezet abbeli rendelkezése, mely szerint a kezesnek a kifogásokról történt átalános lemondása kétség esetében csak az őt megillető kifogásokra terjed ki. A kezes a maga részéről saját jogviszonya felett rendelkezhetik ugyan, de ebbéli rendelkezése a főadós állására annál kevésbé lehet befolyással, mert a kezesség alapjául szolgáló kötelmi viszonynál főszemélynek nem ő, hanem mindig a főadós tekintendő. A római jog szerint a kezes a főadós ellen ipso iure visszkeresetet nem nyert, sem a hitelező jogai a kezesre át nem mentek. Ezt elérendő a kezesnek, ha az actio mandati, vagy az actio negotiorum gestorum contraria segítségével nem boldogulhatott, a kereseti jogot a hitelező által magára átruháztatnia kellett, mi végből őt a beneficium cedendarum actionum illette. Quum is, qui et reum, et fideiussores habet, ab uno ex fideiussoribus accepta pecunia praestat actiones, poterit quidem dici nullas iam esse, quum suum perceperit, et perceptione omnes liberati sunt. Sed non ita est, non enim in solutum accepit, sed quodammodo nomen debitoris vendidit; et ideo habet actiones, quia tenetur ad idipsum, ut praestat actiones. 1. 36. Dig. (46. 1.); továbbá: sicut eligendi fideiussores creditor habet potestatem, ita intercessorem, postulantem cedi sibi hypothecae sive pignoris obligata iure, non prius ad solutionem, nisi mandata super hac re fuerit persecutio, convenit urgeri. 1. 21. C (8. 4L), és: quodsi tempus ad hoc constitutum praeterierit (iudex enim et tempus definere debet), tum aut fideiussor, aut mandator, aut constituens litem suscipiat, et debitum solvat, actionibus contra eum, pro quo fideiussit, vel mandatum scripsit, vel constituit, a creditore sibi cessis. Nov. 4. c. 1. E kereseti jog a kezest akkor is megillette, ha a tartozást a beperlés előtt fizette ki. Fideiussores et mandatores, etsi sine iudicio solverunt, habent actionem mandati. 1. 10. §. 11. Dig. (17. 1.) Bizonyos tekintetben megegyezik a római jog álláspontjával a zürichi és a szász tkv., amennyiben az első a jogok átruházását a hitelezőnek kötelességévé teszi, de az ipso iure devolutiot nem ismeri, az utóbbi pedig e tárgyról átalában nem intézkedik, ami csakis azt jelentheti, hogy az ipso iure átruházást a szász tkv. sem ismeri. Ellenben a tervezet ép úgy, mint a Code civil 2,023., 2,029. c.; az osztrák ptkv. 1,358. §.; a bajor javaslat II. r. 779., 780.; a drezdai javaslat 939., 940. és a svejci javaslat 512. c. nemcsak visszkereseti jogot ad a kezesnek a főadós ellen, hanem egyúttal határozottan kimondja, hogy aki kezesi minőségben a hitelezőt kielégíti, ennek összes jogait akkor is megszerzi, ha a kezességet a főadós beleegyezése nélkül vagy annak a tilalma ellenére vállalta magára. Ami a kezes visszkeresetének jogi alapját illeti, az természetesen nem lehet más, mint a megbízás, esetleg a megbízás nélküli ügyvitel. Ezért mondja ki a tervezet, hogy a kezes a főadóstól azt, amit a tartozás törlesztésére fordított, az ügyvitelre vonatkozó szabályok szerint visszakövetelheti. E jog magától érthetőleg a kezest nem illeti, ha a kezességet animo donandi vállalta magára és a tartozás kifizetésével a főadóst megajándékozni akarta; amit azonban minden esetben a főadósnak kellene igazolni, mert a kezesség helyes értelmezése szerint a donandi animust vélelmezni nem lehet. Azt, hogy a hitelező a főadós elleni követelés megállapítására szolgáló okiratokat és bizonyítékokat a kezesnek átadni tartozik, e helyütt külön kimondani azért nem volt szükséges, mert e tekintetben a tervezetnek, az engedményre vonatkozó intézkedései, kimerítő rendelkezést tartalmaznak. A tervezetnek a hitelező kettős kielégítésére vonatkozó rendelkezése bizonyos tekintetben kiegészítése a fentebb ismertetett intézkedéseknek, mert míg az utóbbiak a főadós elleni visszkeresetről rendelkeznek és a jogok átszállását elvileg és átalában mondják ki, a most szóban levő dispositio az átszállásnak két speciális, de hasonlag a fizetésből eredő esetével foglalkozik, melyek mindegyikének tárgyát tartozatlan fizetés képezi. A tételes törvények és a törvénytervezetek e részbeni intézkedései lényegesen eltérnek egymástól és azok némelyike a kérdést csak átalánosságban és e szerint hiányosan oldja meg. így a Code civil 2,031. c. szerint a kezes, ha előbb fizet és erről a főadóst nem értesíti, ez ellen, ha a tartozást szinte kifizette, visszkeresettel nem bir és csak a hitelező ellen fordulhat. Ha pedig a kezes kereset és a főadós értesítése nélkül fizet, visszkeresettel nem bir, ha a főadós a fizetés idejekor a tartozás megszűnését igazolhatta volna. A kezes ez esetben is csak a hitelező ellen fordulhat. Az osztrák ptkv. 1,361. §. mindössze csak annyit mond ki, hogy ha a kezes a hitelezőt kifizeti, anélkül, hogy a főadóssal egyetértett volna, ez utóbbi a kezes ellen kifogáskép mindazt használhatja, amit a hitelező ellen használhatott volna. Majdnem szóról-szóra ezt tartalmazza a zürichi tkv. 1,803. §. is. Ellenben a szász tkv. 1,472. és 1,473. §., továbbá a drezdai javaslat